Neuer BSG-Ansatz – Neues Kriterium zur Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung

Risiko der Scheinselbständigkeit bei freien Mitarbeitern

Das Thema Selbständigkeit vs. abhängige Beschäftigung und das damit einhergehende Risiko von Scheinselbständigkeit hat weiterhin eine große Bedeutung im Rahmen der Planung von Unternehmen. Um auf Auslastungsschwankungen und –spitzen flexibel reagieren zu können, wird immer wieder auf freie Mitarbeiter zurückgegriffen.

Es gibt eine Reihe von Tätigkeiten, die in ihrer Einteilung in eine selbständige oder abhängige Beschäftigung relativ simpel und eindeutig sind. Daneben jedoch existieren auch viele Tätigkeiten, die je nach Ausgestaltung sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses oder im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt werden können (bspw. Vertriebstätigkeit). Grundsätzlich sind die Vertragsparteien frei in der Gestaltung des Auftrags- bzw. Arbeitsverhältnisses. Dennoch besteht kein Wahlrecht hinsichtlich der Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und damit Sozialversicherungspflicht besteht oder nicht. Unabhängig von der vertraglichen Gestaltung ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen und insbesondere, wie das Beschäftigungsverhältnis tatsächlich umgesetzt und gelebt wird. In diesen Graubereichen liegt das Risiko der Scheinselbständigkeit und dadurch nicht korrekt abgeführter Sozialversicherungsbeiträge.

Zur Unterscheidung von selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung gibt es eine Vielzahl von Kriterien, die unterschiedlich gewichtet werden können. Für eine selbständige Tätigkeit sprechen beispielsweise Unternehmerrisiko, eine eigene Betriebsstätte, eigene Mitarbeiter, freie Gestaltung der Arbeit und der Arbeitszeiten. Für eine abhängige Beschäftigung sprechen dagegen die persönliche Abhängigkeit vom Auftraggeber/Arbeitgeber, die Eingliederung in den Betrieb und die Weisungsgebundenheit.

Urteil des Bundessozialgerichts vom 31. März 2017

Mit Urteil vom 31. März 2017 (Az. B 12 R 7/15) hat das Bundessozialgericht (BSG) ein weiteres Kriterium, das bisher wenig beachtet wurde, in die Beurteilung bei der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit aufgenommen.

Im Rahmen des Urteils war zu entscheiden, ob ein Erziehungsbeistand selbständig oder abhängig beschäftigt war. Im Ergebnis der Abwägung aller maßgebenden Kriterien und der Beurteilung der tatsächlichen Gesamtsituation erfolgte eine Einordnung als selbständige Tätigkeit.

Interessant wird das Urteil, da das BSG im Rahmen seiner Beurteilung explizit auf die Verdiensthöhe des betreffenden Erziehungsbeistands eingegangen ist. Das vereinbarte Honorar war deutlich höher als das eines vergleichbar eingesetzten, sozialversicherungspflichtig Beschäftigten. Das Gericht schließt daraus, dass der selbständig tätige Erziehungsbeistand durch den Verdienst finanziellen Spielraum hat, um sich um seine Eigenversorgung zu kümmern. Er kann also aus dem Honorar Krankenversicherung und Altersvorsorge finanzieren.

Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Einordnung einer Tätigkeit als sozialversicherungspflichtig nicht als „Strafe“ und Verpflichtung zur Beitragszahlung bzw. Finanzierung des Sozialversicherungssystems zu sehen ist. Vielmehr soll durch eine entsprechende Einordnung der jeweiligen Tätigkeit ein Schutz des Tätigen im Krankheitsfall, Verlust der Tätigkeit bzw. im Alter gewährleistet werden.

Kann ein auf Honorarbasis Tätiger nun aufgrund der Höhe des Honorars selbst für diesen Schutz sorgen, dann bedarf es aus Sicht des Gerichts nicht eines aufgezwungenen Schutzes durch das staatliche Sozialversicherungssystem über eine Einordnung als abhängige Beschäftigung.

Es stellt sich nun die Frage, ob ein besonders hohes Honorar bei der Unterscheidung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit ein starkes Indiz für eine Selbständigkeit darstellen kann. Das BSG hat diese Frage bejaht und in der Höhe des Honorars ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit gesehen.

Bestätigung durch untere Instanzen

In der auf das Urteil des BSG folgenden Rechtsprechung wurde der Ansatz des BSG durch Landessozialgerichte aufgenommen und auf andere Fälle übertragen.

In zwei Urteilen vom 11. Mai 2017 (LSG) (Az. L5 KR 74/15 u. L5 KR 90/15) hat das Landessozialgericht Schleswig-Holstein die Beurteilung von Pflegekräften vorgenommen. Eine Seniorenresidenz beschäftigte sowohl festangestellte Pfleger als auch freie Mitarbeiter. Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) sah im Rahmen einer Prüfung in den freien Mitarbeiterverhältnissen eine Scheinselbständigkeit. Alle Pflegeleistungen wurden in der Seniorenresidenz erbracht. Die DRV sah vor diesem Hintergrund die freien Mitarbeiter als in die Betriebsabläufe eingegliedert und letztlich dem Weisungsrecht der Seniorenresidenz unterstellt an. Das LSG widersprach dieser Beurteilung.

Das LSG hielt zunächst ganz grundsätzlich fest, dass Pflegekräfte sowohl abhängig beschäftigt als auch selbständig tätig sein können. Da die Pflege nur sinnvoll in der Wohnung, dem Haus oder der Residenz der pflegebedürftigen Person erbracht werden kann, sah das Gericht diesen Aspekt als nicht ausschlaggebend bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung an. Vielmehr stützte es seine Entscheidung darauf, ob der freie Mitarbeiter auch noch andere Auftraggeber hatte bzw. potentiell hätte haben können, also, wieviel Zeit er bei der Seniorenresidenz investiert. Daneben berief sich das LSG jedoch auch auf die Höhe der Vergütung. Da in diesem Fall sowohl abhängig Beschäftigte als auch freie Mitarbeiter beim gleichen Arbeitgeber/Auftraggeber arbeiteten, konnte ein direkter Vergleich der jeweiligen Vergütungen erfolgen. Die freien Mitarbeiter erhielten einen wesentlich höheren Stundenlohn für die gleiche Tätigkeit als die angestellten Mitarbeiter.

Die beiden Aspekte zeitlicher Aufwand und Höhe der Vergütung zu vergleichbaren Angestellten führte in Summe dazu, dass das Gericht eine freie Tätigkeit bejahte.

Des Weiteren hat das Sozialgericht Hannover am 10. Januar 2018 (Az. S 14 R 32/16) im Fall einer Anästhesistin in seiner Beurteilung ebenfalls das Kriterium der Vergütungshöhe als wichtiges Indiz zur Beurteilung herangezogen. Nach dem Sozialgericht tritt bei reinen Dienstleistungen bspw. der klassischen freien Berufe das Indiz von Investitionstätigkeiten zur Beurteilung des Unternehmerrisikos in den Hintergrund. Das Sozialgericht hat in diesem Fall unter Berufung auf das oben genannte Urteil des BSG vom 31. März 2017 die Vergütungshöhe und den Vergleich zu angestellten Mitarbeiter als ausschlaggebendes Kriterium herangezogen und eine selbständige Tätigkeit bestätigt.

Fazit

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine gesamtheitliche Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse weiterhin zwingend notwendig ist. Auch ist nicht klar, ob und wie das Kriterium der Vergütungshöhe auf besondere Fälle wie bspw. Geschäftsführer zu übertragen ist, für die die Deutsche Rentenversicherung Bund – unabhängig von der Verdiensthöhe – ganz konkrete Positionen vertritt. Dennoch hat die Vergütungs- bzw. Honorarhöhe durch das Urteil des BSG eine neue Bedeutung bekommen. In der Abgrenzung zwischen freier Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung hat man nun wieder ein sehr konkretes und gut dokumentierbares Indiz. Die Auftraggeber haben vor diesem Hintergrund etwas mehr Planungssicherheit in Bezug auf die Beschäftigung von freien Mitarbeitern.

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