Anpassung von Gewinnabführungsverträgen bis Ende 2021?

Hintergrund

Für die Begründung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft bedarf es unter anderem den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages i. S. des § 291 AktG zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft. Mit dem Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich die Organgesellschaft zur Abführung ihres gesamten Gewinns an den Organträger. Der Organträger wiederum verpflichtet sich zum Ausgleich eines möglichen Verlustes der Organgesellschaft (§ 302 AktG).

Aufgrund der nun am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderung des § 302 AktG durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22. Dezember 2020 ist für die weitere Anerkennung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft nach § 17 KStG Voraussetzung, dass die bisherigen Vereinbarungen zur Verlustübernahme im Gewinnabführungsvertrag angepasst werden. Dabei muss nach aktueller Rechtslage die Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung (dynamischer Verweis) vereinbart werden. Bisher waren statische Verweise zur Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG oder dessen wörtliche Wiedergabe oder eine Kombination aus Verweis und Wiedergabe für Altverträge ausreichend.

Handlungsbedarf aus dem BMF-Schreiben vom 24. März 2021

Von der erforderlichen Anpassung können sowohl Altverträge (d.h. vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossene oder zuletzt geänderte Gewinnabführungsverträge) aber auch neu abgeschlossene Verträge betroffen sein, wobei die neueren Gewinnabführungsverträge bereits einen dynamischen Verweis enthalten sollten.

Bei neueren Gewinnabführungsverträgen besteht Handlungsbedarf nur, wenn neben einem dynamischen Verweis auf § 302 AktG auch der bisher geltende Wortlaut des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG wörtlich wiedergegeben wird. Aufgrund der Gesetzesänderung dieser Vorschrift mit Wirkung zum 1. Januar 2021 könnte sich demnach ein Widerspruch zwischen der „statischen“ Wortlautwiedergabe und dem vereinbarten dynamischen Verweis auf § 302 AktG ergeben. Unter diesen Umständen könnte es sein, dass die körperschaftsteuerliche Organschaft somit aufgrund der unzutreffenden Formulierung der Verlustübernahme nicht anerkannt wird.

Bei Altverträgen ist hingegen insgesamt zu prüfen, ob noch ein statischer Verweis oder der damalige Wortlaut des § 302 AktG enthalten ist. Für die Anpassung der betroffenen Gewinnabführungsverträge und die Aufnahme eines dynamischen Verweises räumt die Finanzverwaltung eine Handlungsfrist bis zum 31. Dezember 2021 ein – maßgeblich ist hierbei die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister. Sollten die Anpassungen unterbleiben, kann eine körperschaftsteuerliche Organschaft nicht mehr anerkannt werden. Das BMF-Schreiben stellt in diesem Zusammenhang zudem klar, dass diese verpflichtenden Anpassungen keinen Neuabschluss des Gewinnabführungsvertrags darstellen und somit keine neue Mindestlaufzeit von fünf Jahren i. S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG beginnt.

Handlungsempfehlung

Auch wenn für die Anpassung der Gewinnabführungsverträge eine Frist bis zum Jahresende eingeräumt wurde, ist eine zeitnahe Überprüfung bestehender Gewinnabführungsverträge zu empfehlen. Grund hierfür ist, dass für eine wirksame Änderung des Vertrages zum einen der Zustimmungsbeschluss der Organgesellschaft notariell beurkundet und zum anderen die Änderung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden muss.
Aufgrund der zuvor genannten Gründe sollten auch Neuverträge geprüft werden und im Rahmen einer rechtssicheren Formulierung der Verlustübernahmeverpflichtung lediglich einen einfachen dynamischen Verweis auf § 302 AktG ohne weitere Zusatzerläuterungen enthalten. Anderenfalls müssten die weiteren Erläuterungen zur Verlustübernahme bei jeder zukünftigen Änderung des § 302 AktG angepasst werden.

Zuletzt ist zu beachten, dass eine Anpassung nicht erfolgen muss, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2022 beendet wird.